6100 SAYILI HUKUK YARGILAMA YASASINA GÖRE  İŞÇİ ALACAKLARI  DAVALARI

 

I-  KONUYA GİRİŞ

 

Yeni Hukuk Yargılama Yasası’nın yürürlüğe girmesiyle, işçiler ve avukatları, daha uygun koşullarda dava açabilecekleri,yargılama aşamasında hak kayıplarına uğranılmayacağı, tüm engellerin ortadan kalkacağı, hakkın özünü yokeden biçimsel, yapay ve katı kurallardan kurtulacakları; artık, kısmi davanın tespite ilişkin bölümünün zamanaşımına uğramayacağı,. ıslah uygulamasının sona ereceği, alacağın tespite ilişkin asıl büyük bölümü için faizin dava değerinin artırıldığı (ıslah) tarihinden değil, temerrüt tarihinden işlemeye başlayacağı; böylece  işçinin yargı önünde hakkını tam alacağı beklentisi içinde iken, birden bire eskisinden çok daha katı ve sınırlı bir uygulama yapılacağı görüşü ortaya atıldı.

 

6100 sayılı Yasa’yı ivedi yorumlamaya girişen kimi hukukçular, yeni Yasa’ya göre işçi alacakları için yalnızca “tam alacak davası” açılabileceğini, çünkü yasakoyucunun böyle  istemiş (!) olduğunu; işçi alacakları içinYasa’nın 107.maddesindeki “Belirsiz alacak ve tespit davası” açılamayacağını, 109.maddesindeki “kısmi dava”nın ise hiç açılamayacağını; çünkü her işçinin hak ve alacaklarını kuruş kuruş bilmek zorunda olduğunu, işçi alacaklarının “belirli” ve “tartışmasız”olduğunu ileri sürmüşlerdir.

 

Uygulamadan uzak, gerçekleri bilmeyen, bugüne kadar işçi davalarının nasıl yürüdüğünü izlememiş ve araştırmamış kişiler bunu savunuyor, bunları söylüyorlar ve yanlış düşünüyorlar.

 

Biz bu görüşlere şiddetle karşı çıkıyoruz. İşçi alacaklarının (ticari ve adi alacaklar gibi) başlangıçta kesin belirlenebilen (likit) alacaklardan olmadığını; işçi alacaklarının her zaman ve her durumda “tartışmalı” ve “belirsiz”olduğunu; aşağıdaki bölümlerde ayrıntılı olarak açıklayacağımız nedenlerle işçilerden tazminat ve alacaklarının kesin miktarını bilmesinin istenemeyeceğini, bunun asla mümkün olmadığını; 6100 sayılı yeni Hukuk Yargılama Yasası’nın 107.maddesinde denildiği gibi “alacağının miktarını tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin işçiden beklenemeyeceğini ve istenemeyeceğini”; bunu işçiden istemenin haksızlık ve insafsızlık olacağını savunuyoruz. Şunun için ki:

 

Ücret bordroları gerçeği yansıtmayan, gerçek ücretleri kayıt dışı ödenen, yasanın emredici hükmüne rağmen ayrıntılı ücret pusulası verilmeyen, hizmet sürelerinin tamamı kayıtlara yansıtılmayan, gizli girdi-çıktılarla, farklı yerlerde çalışmış gibi göstermelerle çalışma süreleri alt üst edilen, iş sözleşmelerinin sona erdirilmesi tartışmalı olan ve kanıtlamayı gerektiren işçiler tazminat ve alacaklarının kesin miktarlarını, bir yargılama aşamasından geçmeden, nasıl bilecekler ?

 

İşçiler tam alacak davası açmak zorundadır, diyerler, siz ülkemizde ne kadar kayıt dışı çalışan var, biliyor musunuz ?  Kayıt dışı çalışanlar alacaklarını nasıl kanıtlayacaklar ?

 

İşçilerin kesin bilgi verememeleri yüzünden  davaları üstlenen avukatlar, nasıl  “tam alacak davası” açabilecekler ?

 

Dava açmadan önce bir uzmana hesaplama yaptırın ve ona göre tam eda davası açın, diyenlere soruyorum : Kesin bilgiler olmadan bir tazminat ve alacak hesabı yapılabilir mi?

 

Sizler bilmez misiniz ki, tazminat ve alacak hesabı bir “uzmanlık” işidir. Bu yüzdendir ki, yargıçlar, uzman bilirkişiden hesap raporu almadan davayı sonuçlandıramazlar. Yargıçların dahi bilmediği ve uzmanlık gerektiren bir hesaplamayı işçi veya avukatı nasıl bilecek?  Sizler bu hesapları yapabilir misiniz?

 

O halde, lûtfen şunu kabul edin: İşçi alacakları her zaman ve her durumda “tartışmalı” ve “belirsiz”dir. Yukarda açıkladığımız nedenlerle işçiden tazminat ve alacaklarının kesin miktarını bilmesi istenemez. 6100 sayılı Yasa’nın 107.maddesinde denildiği gibi “alacağının miktarını tam ve kesin olarak belirleyebilmesi işçiden beklenemez ve istenemez.” Bunu işçiden istemek haksızlık ve insafsızlık olur.

 

Sizler, işçi davaları bugüne kadar nasıl açıldı, nasıl yürütüldü, nasıl sonuçlandırıldı, biliyor musunuz? Hele bakın bugüne kadar  “işçi davaları” nasıl yürüdü, neler olup bitti, ne gibi engellerle karşılaşıldı ve işçi alacaklarının ne kadarı kanıtlanabildi, ne kadarı hüküm altına aldırılabildi ? Anlatayım.

 

II- UYGULAMADA İŞÇİ DAVALARI NASIL YÜRÜR

 

Siz bugüne kadar işçi davalarının nasıl açıldığını, nasıl yürüdüğünü, alacakların kanıtlanabilmesi için ne zorluklarla karşılaşıldığını biliyor musunuz ? Hayır, bilmiyorsunuz. Bilseniz başka türlü düşünürdünüz Bakın sırasıyla anlatayım:

 

1)  Ülkemizde gerçek ücretler kayıtlara yansıtılmaz, bordrolardaki rakamlar ile işçiye ödenen ücretler farklıdır ve ödemeler çoğu kez elden yapılır.4857 sayılı İş Yasası’nın “ücret hesap pusulası” başlıklı 37.maddesindeki (ondan önce 1475 sayılı Yasa’nın 30.maddesindeki)  “İşveren, işçiye ücret hesabını gösterir imzalı veya işyerinin özel işaretini taşıyan bir pusula vermek zorundadır. Bu pusulada ödemenin günü ve dönemi ile fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücretleri gibi asıl ücrete yapılan her çeşit eklemeler tutarının ve vergi, sigorta primi, avans mahsubu, nafaka ve icra gibi her çeşit kesintilerin ayrı ayrı gösterilmesi gerekir” hükmünü  (zorunlu olmasına karşın) hemen hiçbir işveren yerine getirmez.

 

İşte bu yüzdendir ki, işçi hiçbir zaman gerçek ücretini bilemez veya bilse bile kanıtlama zorluğu içindedir.Yalnız düz işçiler değil, yüksek öğrenim görmüş olanlar bile gerçek ücretlerini kanıtlamada zorlanırlar. İşte bu yüzdendir ki, işçi ile işveren arasında ücret konusu “tartışmalı”dır. Dava sonucu, işçinin ne alabileceği baştan “belirsiz”dir. Çoğu kez tanık anlatımları ile kanıtlama çabasına girilir ise de, ya tanık bulmakta zorluk çekilir, ya da tanıklar işverenin hışmına uğrayıp işlerini kaybetmekten korktukları için tanıklıktan çekinirler.

 

2)  İşçi çalışma süresinin ne kadarının kayıtlara geçtiğini bilmez. İşverenler sigortaya bildirimlerini geç yaparlar, hatta işçiyi yıllar sonra sigortaya bildirirler. Ayrıca işçinin haberi olmadan girdi-çıktılarla, değişik şirketlere kaydırmalarla çalışma süreleri karma karışık edip, bir dava açıldığında “bizim şirketimizde çalışmamıştır” ya da “bir süre ayrılıp yeniden işe girmiştir” türünden savunmalar yaparlar.

 

3)  Çoğu hizmet tespiti davaları olumsuz sonuçlanır. Ya da ancak hizmetin bir bölümü kanıtlanabilir. Çünkü Yargıtay’ın ilgili dairesi her tanığı kabul etmez, mutlaka bordroda adı yazılı kişiler olacaktır. Oysa “bordrolarda adı yazılı” kişiler ya yıllar önce ayrılıp gitmişlerdir, izlerini kaybettirmişlerdir ya da ölmüşlerdir veya halen çalışanlardan olup  işlerini kaybetme korkusuyla tanıklıktan çekinirler veya doğru bilgi vermezler.

 

4)  Sizler bilir misiniz ki, bir çok işyeri uzun yıllar boyunca işçilerini ayın yarısı (onbeşer gün) çalışıyor göstermiştir; bordroları 15’er günlük düzenletmiş ve sigortaya 15’er gün üzerinden (hem de gerçek ücretten değil, asgari ücretten) prim yatırmıştır.

 

5)  Fazla çalışma sürelerini kanıtlamak bir başka derttir. Tanıkların hiç biri  mesai saatlerini doğru dürüst söyleyemezler; birinin dediği ötekinin dediğini tutmaz. Sonra da her ne hikmetse, Yüksek Yargıtay öyle buyurduğu için, mahkemece, bilirkişinin hesapladığı fazla mesai ücretlerinden (nedensiz) indirim  yapılır. Bu indirimin bugüne kadar ne olduğu (hakkaniyet  indirimi mi, neyin hakkaniyeti) anlaşılamamıştır.

 

6)  Gelelim kıdem ve ihbar tazminatına. Hani denecektir ki, işçi bunların da miktarını bilmez mi ? Bilmez. Çünkü, yukarda açıkladığımız gibi gerçek ücreti ile kayıtlara geçen ücreti farklıdır. Sosyal yardımlar kimi zaman ödenir, kimi zaman ödenmez.  Açtığı davada işçi, kıdem ve ihbar tazminatı hesabına esas “giydirilmiş ücreti” kanıtlama güçlüğü içindedir. Hem kıdem ve ihbar tazminatının nasıl hesaplanacağını (yüksek öğrenimli de olsa) işçilerin büyük çoğunluğu bilemediği, bilemeyeceği için, açılan davalarda, yargıç da bu hesabı bilmediği için, uzman bilirkişi görevlendirilir. Bilirkişi, hem toplanan kanıtlara göre olayları değerlendirir ve hem de tazminat ve alacak hesaplarını yapar.

 

7) Fazla mesai ücretlerinin hesabı da uzmanlık gerektirir. Bunlar ince hesaplardır. İşe giriş ve çıkış saatlerinden  (7,5) saatlik normal çalışma süresi çıkarılacak; kalan sürenin arasına yemek saatleri, ara dinlenmesi konulup bunlar da işyerinde kalış süresinden indirilecek, geriye kalan süre “fazla çalışma süresi” olarak belirlenecek. Daha sonra (her dönemin ayrı ayrı) yüzde elli artırımlı (ya da toplu sözleşme varsa yüzde yüz artırımlı) ücretleri ile fazla mesai süreleri çarpılıp “brüt tutarlar” bulunacak; bundan gelir ve damga vergisi indirilecek ve böylece fazla mesai ücretlerinin net tutarları bulunacak.

 

Bütün bunları işçinin bilmesi mümkün mü ?

 

Siz sayın hukukçular bu hesapların nasıl yapıldığını biliyor musunuz ?

 

8)  İşyerlerinin çoğu denetimsizdir. Sağlıksız yerlerde tehlikelerle dolu ortamlarda üretim yapılır. Yasal çalışma sürelerine uyulmaz. Eğer ürün siparişi yetiştirilecek ise gece yarılarına kadar çalışılır. Bankalarda, muhasebe servislerinde hesap dönemlerinde geç saatlere kadar çalışılır, ama fazla çalışma ücretleri ödenmez. İşini kaybetmemek için kimse sesini çıkarmaz, boyun eğer.

 

İş şartlarının ağırlığını, fazla çalışma ücretlerinin, pazar ve bayram çalışmalarının ödenmediğini, yıllık izinlerin kulandırılmadığını ileri sürerek “haklı nedenlerle” iş sözleşmesini feshetmek isteyen işçi, kanıtlama zorluklarıyla karşılaşır. İşyeri koşullarının ağırlığını kanıtlasa bile, ücretleri  kanıtlamada zorlanır. Ücretleri bilse bile (uzmanlık gerektiren hesaplamalar nedeniyle) açtığı davada isteyeceği net tutarları bilmesi olaraksızdır.

 

9)  İşte, yukardan beri açıkladığımız nedenlerle, işçi alacakları “belirsiz”dir. Belirsiz ve tartışmalı olduğu içindir ki, “alacağının miktarını tam ve kesin olarak belirleyebilmesi işçiden beklenemez ve istenemez.”

 

Öte yandan, gene yukarda açıkladığımız nedenlerle, işçi alacakları taraflar arasında “tartışmasız” veya “açıkça belirli” olmayıp, “tartışmalı” ve  belirsiz”dir.

 

III-BUGÜNE KADAR NE ZORLUKLAR YARATILDI,  NE HAKSIZ UYGULAMALAR YAPILDI ?

 

Yeni Hukuk Yargılama Yasası’na göre, işçi alacakları için “ne tür davalar” açılabileceği konusunda “kişisel” görüşlerimizi açıklamadan önce, bugüne kadar çekilen sıkıntıları,uğranılan haksızlıkları, yanlış ve yasalara aykırı bulduğumuz uygulamalı özetlemek istiyoruz. Bunu yapalım ki, yeni Yasa’daki dava türlerinden ne anladığımız, yeni Yasa’dan beklentilerimizin ne olduğu daha iyi anlaşılsın.

 

1)  Önceleri  ilk (kısmi) dava açılıp, yargılama sonucu ortaya çıkan asıl alacak bölümü (tespite ilişkin bölüm) için ikinci bir dava (ek dava) açılıp önceki dava ile birleştirilmekte iken, 1086 sayılı HMUK’unun 87/son maddesinin Anayasa Mahkemesi kararıyla iptalinden sonra,  “kısmi dava” sonucunda ortaya çıkan asıl alacak bölümü için harç yatırma işlemine “ıslah” denildi ve Anayasa Mahkemesi kararındaki iptal gerekçeleri gözardı edilerek, aynı dava içinde dava değerinin artırılması (harç tamamlama) işlemi, “ıslah” adı altında yeni bir dava sayıldı.

 

2)  İlk açılan davanın (kısmi davanın) tespite ilişkin bölümü için “dava değerinin artırılması” (harç tamamlama işlemi) “ıslah” adı altında yeni bir dava sayılınca da, ilk (kısmi) davanın, alacağın asıl büyük bölümü (tespite ilişkin bölümü) için zamanaşımını kesmediği düşüncesinde olunduğundan, çoğu kez (ıslahla) artırılan bölüm zamanaşımı tehlikesiyle karşılaştı ve davalıya zamanaşımını ileri sürme fırsatı verildi.

 

3)  Öte yandan işverenin temerrüdü ve faiz konusu da sorun oldu. İlk açılan dava (kısmi dava) işverenin temerrüdü için yeterli görülmedi; bu yüzden alacağın asıl bölümü (tespite ilişkin bölümü) için faiz başlangıcı dava değerini artırma ve harç tamamlama (ıslah) tarihi sayıldı. Bu konuda akılalmaz bir durumu, yıllarca eleştirdiğimiz bir garipliği yinelemek istiyoruz. Şöyle ki:

 

Özel Daire, önceleri ilk (kısmi) dava tarihini alacakların tamamı için temerrüt başlangıcı kabul etmekte iken, sonradan nedense görüş değiştirdi, tespite ilişkin bölüm için faizin ıslah tarihinden başlayacağı yönünde kararlar vermeye başladı.

 

Faiz konusunda bizi asıl şaşırtan husus, dava açmadan önce gönderilen  ihtarnameyi (rakamlar abartılı olsa dahi) temerrüde düşürme ve faiz başlangıcı için yeterli sayan Yüksek Yargı’nın, ilk (kısmi) davayı temerrüd başlangıcı kabul etmemesidir. Böylece yargı, noter ihtarnamesini yargı kararından üstün tutarak kendi kendini güçsüz kılmaktadır.

 

4)  Öte yandan, 4857 sayılı İş Yasası’nın 32.maddesi 4.fıkrasındaki “Ücret en geç ayda bir ödenir” ve 5.fıkrasındaki İş sözleşmelerinin sona ermesinde, işçinin ücreti ile sözleşme ve Kanundan doğan para ile ölçülmesi mümkün menfaatlerinin tam olarak ödenmesi zorunludur” hükümleri emredici nitelikte olmasına karşın, bu hükümler faiz başlangıcı  kabul edilmedi, edilmemekte.

 

5)  Özetle, bugüne kadar yaşanan sıkıntılar, karşılaşılan zorluklar, haksız bulduğumuz uygulamalar:

 

a)  İşçi alacakları başlangıçta “belirsiz” ve taraflar arasında “tartışmalı” olduğu, ancak uzun yargılama süresinden sonra kesin belirlenebildiği için, fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak açılan ilk (kısmi) davanın miktarla sınırlı olarak zamanaşımını kestiği, yargılama sonununda belli olacak asıl alacak bölümü için zamanaşımının ilk dava ile kesilmemiş olduğu görüşünün sürdürülmesi;

 

b)  Aslında (örtülü) bir tespit davası olan ilk (kısmi) davanın tespite ilişkin bölümü için harç tamamlama (dava değerini artırma) işleminin   “ıslah” adı altında yeni bir dava sayılıp, davalıya zamanaşımı savunması fırsatı verilmesi;

 

c)  İlk (kısmi) davanın temerrüde düşürme için yeterli sayılmaması, buna karşılık davadan önce rasgele rakamlarla noterden çekilen ihtarnamenin temerrüt için yeterli görülmesi;:

 

d)  Harç tamamlama (dava değerinin artırılması) işlemi “ıslah” adı altında yeni bir dava sayılarak, alacağın (tespite ilişkin) asıl büyük bölümü için faizin harç tamamlama (ıslah) tarihinden başlatılması;

 

e)  4857 sayılı İş Yasası’nın 32.maddesindeki açık, kesin ve emredici hükümlere rağmen, ücret ödeme tarihlerinin temerrüt ve faiz başlangıcı kabul edilmemesi.

 

IV-YENİ YASAYA GÖRE İŞÇİLERİN EDA DAVASI AÇMAKTAN BAŞKA  SEÇENEKLERİ OLMADIĞI GÖRÜŞÜ DOĞRU DEĞİLDİR.

 

6100 sayılı yeni Hukuk Yargılama Yasası’nın yürürlüğe girmesiyle birlikte baskın bir biçimde ortalığa yayılan, işçi alacakları için yalnızca eda davası “tam alacak davası” açılması gerektiği, yeni Yasa’ya göre başka türden bir dava açılamayacağı, kısmi dava veya belirsiz alacak ve tespit davası açılamayacağı görüşlerine kesinlikle katılmıyoruz. Yalnızca “tam alacak davası” açılması gerektiği biçimindeki görüşlerin Yasa’nın hangi hükmüne dayanılarak ortaya atıldığını, savunulduğunu  anlayamıyoruz. Yasakoyucunun da böyle bir amaç gütmüş olabileceğine kesinlikle inanmıyoruz. Bunun izini süreceğiz. Şimdilik biz yeni Yasa’dan ne anlıyoruz, ne anlamlar çıkarıyoruz ve işçi alacakları için ne tür davalar açılabileceğini savunuyoruz, aşağıda bunları açıklayacağız.

 

İleri sürüldüğü gibi, yeni Yasa’nın eda (tam alacak) davasından başka tür bir dava açılmasına olanak tanımadığı, bu yüzden işçinin alacağının tamamını hesaplayıp (ya da hesaplatıp) tek bir davada istemesi gerektiği görüşü yanlış ve yaşam gerçeklerine aykırıdır.

 

İşçinin, hiçbir zaman ve hiçbir biçimde  doğrudan ve yalnızca  eda (tam alacak) davası açması  mümkün değildir.

 

Çünkü:

 

1-  İşçi, ücret ve eklerini kanıtlamada zorluk çekmektedir.

 

İşçilerin hemen tamamına yakını ücret ve tazminat alacaklarının kesin miktarını bilemezler, bilmeleri mümkün değildir. Bilseler bile kanıtlamamada zorlanırlar. Bunun başlıca nedenleri şunlardır:

 

a)  Ücret bordroları gerçek ücretleri yansıtmaz, gerçek ücretler açıktan ve kayıt dışı ödenir; bunlar ancak açılan bir davada tanık dinletilerek kanıtlanabilir.

 

b)  İşçiye hiçbir zaman  4857 sayılı İş Yasası’nın  37.maddesindeki (ondan önce 1475 sayılı Yasa’nın 30.maddesindeki)  “ücret hesap pusulası” verilmez. Bu yüzden işçi, ücret alacakları hakkında yeterli bilgiye sahip olamaz. Kıdem ve ihbar tazminatı, bilindiği gibi, “giydirilmiş” brüt ücretlere göre hesaplanır. İşverenler ücret pusulası  vermedikleri için, işçi, kıdem ve ihbar tazminatı hesabına esas ücret unsurlarını kanıtlamada zorluk çeker.

 

c)  Belgeler yetersiz olunca, işçinin  tanık dinletmekten başka çıkar yolu yoktur. Tanıkların ise söyledikleri birbirini tutmaz. Ya da işverenden çekindikleri için doğruyu söylemezler.

 

d)  İşçi ücretlerini kesin bilse bile, kıdem ve ihbar tazminatı ile özellikle fazla çalışma ücretlerinin ve diğer alacakların net tutarlarının hesaplanması bir uzmanlık işidir. Uzmanlık işi olduğu içindir ki, açılan her davada, yargıç, uzman bilirkişi görevlendirir. Yargıcın bile bilemediği bir hesaplamayı işçi nasıl bilecek ?

 

2-  Çalışma süreleri de kanıtlamayı gerektirir.

 

İşçi “çalışma sürelerini” de kanıtlamakta zorlanır. Oysa çalaşma süreleri özellikle kıdem tazminatı hesabında son derece gereklidir. İşçinin açtığı bir davada, çalışma sürelerinin  kanıtlanması  kolay olmamaktadır.  Şu nedenlerle:

 

a)  İşverenlerin sigortaya bildirimleri düzgün ve sağlıklı değildir. Bildirimler işçi işe girdikten çok sonra yapılır. İşçinin haberi olmadan girdi çıktılarla, değişik şirketlerde çalışıyormuş gibi gösterilmelerle sigorta kayıtları gerçeği yansıtamaz duruma getirilir. Bu ülkede uzun yıllar boyunca prim bordroları onbeşer günlük düzenlenmiştir. Bunu herkes bilir. Sigorta kayıtlarındaki bu karmaşıklık da işçinin çalışma sürelerini kanıtlamada zorluk yaratır.

 

b)  Eğer işçi uzun yıllardan beri aynı işyerinde çalışmakta ve eski çalışmalarının bir bölümü sigortasız geçmiş ise, bu sürelerin kanıtlanması iyice zorlaşır. Çünkü işçinin eski iş ya arkadaşları kaybolup gitmiştir ya ölmüştür ya da geçmişi anımsayamazlar. Ayrıca işçi eski çalışma süreleri için tanık bulmakta zorlanır.

 

3-  İş sözleşmesinin sona eriş biçimi taraflar arasında tartışmalıdır.

 

İş sözleşmesi kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesini gerektirecek biçimde ve haksız nedenlerle mi sona ermiştir, yoksa işveren  işçiyi işten çıkarmakta haklı mıdır ? Bu konu hep tartışmalıdır ve yargılama sırasında kim daha baskın çıkarsa davayı o kazanır.

 

4-  İşçi alacakları her zaman “belirsiz” ve “tartışmalı”dır.Yargılamayı gerektirir.

 

Eğer işçi alacakları kesin hesaplanabilir ve belirgin (likit) olsaydı; yani ticari alacaklar gibi belgeye bağlı olsaydı, davaya gerek kalmaz, doğrudan icra kovuşturması yapılır, itiraz halinde itirazın iptali yoluna gidilirdi.

 

Oysa işçi alacakları ve iş sözleşmesinin sona eriş biçimi, taraflar arasında hiçbir zaman “tartışmasız” ve “belirli” olmamıştır; hep ve  her zaman“belirsiz” ve “tartışmalı”dır.

 

5-  Tazminat ve alacak hesapları uzmanlığı gerektirir.

 

Bugüne kadar hiçbir iş davası uzman bilirkişiden rapor alınmaksızın sonuçlanmış değildir. İşçinin tazminat ve alacaklarının kesin miktarı (kanıt sunabildiği ölçüde) ancak uzman bilirkişiden alınan raporla belli olur. Kanıtlar toplanıncaya ve bilirkişi raporu verilinceye kadar işçi alacakları “belirsiz”dir. Ancak uzman bilirkişi raporuyla “belirli” hale gelir. O halde işçi alacakları “belirsiz” alacaklardandır. Belirsiz ve tartışmalı olduğu içindir ki, “alacağının miktarını tam ve kesin olarak belirleyebilmesi işçiden beklenemez ve istenemez.”

 

6-  Önceden hesaplatılıp tam dava açılması da mümkün değildir.

 

Dava açmadan önce uzman bilirkişiye  kıdem, ihbar ve ücret alacakları hesaplatılıp “tam dava” açılması da mümkün değildir. Çünkü işçi, yukardan beri açıklanan nedenlerle, tam bilgiye sahip olamadığı (avukatına veya  hesabı yapacak uzmana yeterli bilgi veremediği) için, söz konusu hesaplama mümkün olamayacaktır. Hem iş sözleşmesinin sona eriş biçimi genellikle tartışmalı olduğuna ve yargılamayı gerektirdiğine göre, bu yönden de işçi alacakları “tartışmalı” ve “belirsiz”dir.

 

Sonuç olarak, yukarda açıklanan nedenlerle, işçi alacakları için doğrudan eda (tam alacak) davası açılması mümkün değildir. 6100 sayılı yeni Hukuk Yargılama Yasası’nda işçiye önceleri olduğu gibi “kısmi dava açma olanağı dahi tanınmadığı savı da asla doğru bir görüş değildir. Bize göre,yeni Yasa’da işçi alacakları için üç ayrı seçenek, üç ayrı dava türü vardır. Bakın nasıl.

 

V- YENİ YASAYA GÖRE İŞÇİ ALACAKLARI İÇİN  NE TÜR DAVALAR AÇILABİLİR, AÇILMALI

 

Yeni Yasa’nın yürürlüğe girmesiyle birlikte katı kuralcıların ağız birliğiyle ileri sürdükleri gibi,.işçinin yalnızca eda (tam alacak) davası açabileceği, öteki dava türlerinden yararlanamayacağı savı asla doğru değildir.

 

107.maddenin gerekçesinde belirtildiği gibi “Alacaklı, yalnızca edâ davası veya yalnızca tespit davası yahut kısmi edâ ile birlikte külli tespit davası açabilme seçeneklerine sahiptir. Hak arama özgürlüğünün (Anayasa.m.36, İHAS.m.6) özünde varolan bu seçenekler, yasa veya içtihat yoluyla yasaklanamaz. Model, belirtilen seçenekleri alacaklıya usülî bir hak olarak tanımaktadır.”

 

Bize göre, işçi alacakları için Yasa’da, eda davası dışında üç seçenek vardır. Aşağıda bunları sırasıyla açıklayacağız.

 

1- Belirsiz alacak ve tesbit davası açılabilir.(6100/m.107)

 

a)  Yasa’nın 107.maddesi 1.fıkrasına  göre  “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.”

 

Yukardaki bölümlerdeki, işçinin (ücret bordroları gerçeği yansıtmadığı, işverence düzenli olarak her ay ücret hesap pusulası verilmediği, hizmet sürelerinin tamamı belgelere yansımadığı için ve benzeri durumlar nedeniyle) tazminat ve alacak tutarlarını kesin bilmesinin olanaksızlığını, bu bilgi eksikliğinin işçinin hatasından kaynaklanmadığını, açılan davalarda ne gibi kanıtlama zoruluklarıyla karşılaşıldığını uzun uzun anlattık. Bunlar bir daha okunup arımsanırsa, işçinin tazminat ve alacaklarının kesin ve net tutarlarını başlangıçta bilemeyeceği, bunları bilmesinin kendisinden beklenemeyeceği, giderek bunun imkânsız olduğu, sanırım kabul edilecek; kabul edilmesi gerekecektir. Yeter ki uygulamadaki zorluklar iyi anlaşılsın. Anlaşılamıyorsa, önce gözlemlensin, sonra oturulup bir kez daha düşünülsün.

 

b)  Bizim bu görüşümüzü  (işçinin başlangıçta tazminat ve alacaklarının kesin miktarlarını bilmesinin olanaksız olduğu, bunun kendisinden beklenemeyeceği görüşünü), 107.maddenin 2.fıkrası desteklemektedir.

 

107.maddenin 2.fıkrasına göre: “Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.”

 

Bunu şöyle yorumlayabiliriz, daha doğrusu uygulamadaki durumlara bakarak değerlendirebiliriz: Eğer işçinin açtığı “belirsiz alacak davası” sırasında, işveren (karşı taraf), dürüstçe işçinin gerçek ücretlerini, hizmet sürelerini, aradaki ilişkilerin gelişimini açıklarsa veya kanıtların toplanmasından ve uzman bilirkişi raporunun verilmesinden sonra, yani “tahkikat sonucu” alacağın miktarını tam ve kesin olarak belirlemek mümkün hale gelmişse, davacı (işçi),iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilecektir.

 

Bizce, 107.maddenin 2.fıkrasının anlamı budur ve işçi alacaklarının bu kapsamda değerlendirilmesi mümkündür.

 

c)  107.maddenin gerekçesindeki açıklamalar da görüşümüzü desteklemektedir. Gerekçeden şu alıntıları yapabiliriz:

 

1. Hak arama durumunda olan kişi, talepte bulunacağı hukukî ilişkiyi, muhatabını ve bu ilişkiden dolayı talep edeceği miktarı asgarî olarak bilmesine ve tespit edebilmesine rağmen, alacağının tamamını tam olarak tespit edemeyebilir.

 

(Bu açıklamaya göre, işçi,  alacağının miktarını  asgarî olarak bilmesine rağmen, tamamını tam olarak tespit edemiyorsa “belirsiz alacak davası” açabilecektir.)

 

2.  Özellikle, zararın baştan belirlenemediği, ancak bir incelemeden sonra tam olarak tespiti mümkün olan tazminat taleplerinde böyle bir durumla karşılaşılabilmesi söz konusudur. “

 

(İşçinin alacağının kesin ve net tutarı, ancak bir yargılama sürecinden ve bilirkişi incelemesinden sonra tam olarak tespit edilebilmektedir.)

 

3.  Gerçekten bilinmeyen bir alacak için dava açmaya zorlamak, hak aramanın özüyle açıklanamayacak bir yoldur ve tarafın kendi ihmali ya da kusuru olmadığı hâlde bir yasakla karşılaşması gibi  bir engel de söz konusu olmamalıdır.

 

(Ücret bordrolarının gerçeği yansıtmayıp gerçek ücretlerin kanıtlanması zorluğuyla karşılaşılması, ücret hesap pusulaları verilmeyip işçinin bilgilendirilmemesi, hizmet sürelerinin tamamının kayıtlara yansıtılmaması vb. gibi durumlar işçinin ihmali ve kusuru değil, ülkemizde yaygın bir sistemin işleyişidir.)

 

4.  Oysa, hak arama özgürlüğü, böyle bir sınırlamayı ve gerçek dışı davranmaya zorlamayı değil, gerçekten hakkı ihlâl edilen veya ihlâl tehlikesi altında olan kişiyi, mümkün olduğunca geniş şekilde korumayı amaçlamalıdır.

 

5. Miktar ya da değeri belirsiz bir alacak için dava açılması gerektiğinde birtakım sınırlamalar getirmek, dava içinde yeni taleplere veya o davanın dışında yeni davalara yol açarak, usûl ekonomisine aykırı bir durum da meydana getirecektir. Ayrıca, miktarı veya değeri bilinmeyen bir alacak için klasik kısmî davanın da tam bir çözüm üretmediği gerçektir.

 

6.  Madenin 2.fıkrasına ilişkin olarak Gerekçede şu açıklamalar yapılmıştır:

 

“Baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacak için, davacının böyle bir ihmal ya da kusurundan söz edilemez. Bu sebeple, belirsiz alacak veya tespit davası açıldıktan sonra, yargılamanın ilerleyen aşamalarında, karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin, bilirkişi ya da keşif incelemesi sonrası), baştan belirsiz olan alacak belirli hâle gelmişse, davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilmesi benimsenmiştir. Davacı, sınırlama ve yasağa tâbi olmadan, sadece talepte bulunmak suretiyle yeni miktar üzerinden yargılamaya devam edilmesini isteyebilecektir.”

 

2-  Ayrıca, “tespit davası” da açılabilir.(m.107/3.)

 

107.maddenin 3.fıkrasına göre : “Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.”

 

Bu maddedeki “tespit davası”, Yasa’nın 106.maddesindeki bağımsız tespit davası ile karıştırılmamalıdır. 107.maddenin 3.fıkrasındaki amaç, Gerekçede şöyle açıklanmıştır:

 

“Edâ davasının açılabildiği hallerde tespit davası açılamaz" yollu önermenin hak-arama özgürlüğünün ulaştığı kapasite ve hukuki yarar koşulunun muhtevası karşısında geçerliği yoktur. Miktarı belirsiz alacaklarda zamanaşımının dolmasına çok kısa sürenin varolduğu hallerde yalnızca tespit yahut kısmi edâ ile birlikte tespit davasının açılabileceği genel olarak kabul edilmektedir.

 

Davacı, söz gelimi bir tazminatın tahsili yerine alacağın miktarının ve borçlunun sorumlu olduğunun tespitini hedefleyen bir dava açabilir, açabilmelidir. Bu dava, zamanaşımını kesecek, davada istihsal olunan ilam genel haciz yoluyla takibe konabilecek, itiraz halinde borçlunun göze alamayabileceği icra-inkar tazminatı yaptırımı devreye girebilecektir. Öte yandan tespit davası, dava ekonomisi yönünden edâ davasına nazaran taraflar için daha avantajlıdır. Tespit davasının taraf barışını kolaylaştıran bir karakteri de vardır.

 

(Yeni Yasa’ya göre, “işçinin tek seçeneği yalnızca eda (tam alacak) davası açmaktır, başka tür dava açamaz” görüşünü ileri sürenler, Gerekçedeki bu açıklamalara bakarak işçi “tespit davası” dahi açamaz diyorlarsa, biz sözün bittiği yerde onları dinlemeyip yolumuza devam ederiz. Durum açıklığa kavuşana kadar herkese önerimiz, şimdilik, tespit davası açmalarıdır.)

 

3-  Kısmi dava da açılabilir. (m.109)

 

Sakıncalarına karşın, örneğin yeni Yasa yürürlüğe girmeden önceki dönemde dava değerinin “ıslah” adı altında yeni bir dava sayılıp zamanaşımı ve faiz konusunda hak kayıplarına uğratılmalar göze alınıp “kısmi dava” da açılabilir. Neden açılamasın ?

 

Açılamaz diyenler, nasıl olurda alacağının bir bölümünü dava eden ve şimdilik kalan bölümünü istemeyen bir kimseye nasıl engel olabilirler. Yasa’nın 109.maddesinde böyle bir kesin hüküm mü var ? 109.maddenin 1.fıkrası son derece açık: “Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir.” Buna kim engel olabilir ki.

 

109.maddenin 2.fıkrasına bakıldığında işçi alacaklarının, önceden olduğu gibi “kısmi dava” olarak açılması olanaklı. 2.fıkraya göre “Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz.” Bunun karşıt anlamı, alacak tutarı “tartışmalı” ve “belirsiz” ise kısmi dava açılabilir, biçimindedir.

 

Yukardaki bölümlerde uzun uzun anlattığımız gibi, işçi alacakları “tartışmalı” ve “belirsiz”dir. O halde “kısmi dava” açılabilir.

 

VI-SONUÇ

 

6100 sayılı yeni Hukuk Yargılama Yasası’nın 107.maddesinin gerekçesinde belirtildiği gibi “Alacaklıya sunulan seçenekler yasa veya içtihat yoluyla yasaklanamaz.”

 

İşçi, yeni Yasa’da varolan dava türlerinden herhangi birini seçerek dava açabilir, buna kimse engel olamaz, dilekçesi reddedilemez.

 

Bize göre, alacakları başlangıçta belirsiz olan işçi şu dava türlerinden birini seçebilir:

 

1)  Yasa’nın 107.maddesi 1.fıkrasına göre “belirsiz alacak ve tespit davası” açabilir.

 

2)  Yasa’nın 107.maddesi 3.fıkrasına göre “tespit davası” açabilir.

 

3)  Yasa’nın 109.maddesine göre “kısmi dava” açabilir.